Аналіз закону про заборону комуністичних символів

 

версія для друку »

9 квітня 2015 року парламент ухвалив закон про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки[1]. Зараз закон передано на підпис Президенту.

Проект закону був внесений 6 квітня, й він був прийнятий за скороченою процедурою без можливості подати правки до проекту.

Ми спробуємо показати, наскільки новий закон відповідає міжнародним стандартам прав людини та міжнародній практиці демократичних країн.

Зміст нового закону

Прийнятий закон:

1)    Забороняє пропаганду комуністичного та/або націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів;

2)    Забороняє символіку комуністичного та/або націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів відповідно до наданого переліку, серед чого, зокрема:

-        будь-яке зображення державних прапорів, гербів та інших символів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних або автономних радянських республік у складі СРСР, держав так званої “народної демократії”;

-        гімни СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних або автономних радянських республік або їх фрагменти;

-        прапори, символи, зображення або інша атрибутика, в яких відтворюється поєднання серпа та молота; серпа, молота та п’ятикутної зірки; плугу (рала), молота та п’ятикутної зірки;

-        зображення гасел комуністичної партії, цитат осіб, які обіймали керівні посади у комуністичній партії;

-        символіка комуністичної партії або її елементи та інше.

3)    Забороняє створення та зобов’язує припинити в примусовому порядку будь-яку юридичну особу, що пропагує комуністичний та/або націонал-соціалістичний (нацистського) тоталітарні режими чи використовує їхню символіку.

Під пропагандою комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів закон визначає окремі три дії:

1) публічне заперечення, зокрема через засоби масової інформації, злочинного характеру комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років в Україні, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму;

2) поширення інформації, спрямованої на виправдання злочинного характеру комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, діяльності радянських органів державної безпеки, встановлення радянської влади на території України або в окремих адміністративно-територіальних одиницях, боротьби проти учасників боротьби за незалежність України у ХХ столітті;

3) виготовлення та/або поширення, а також публічне використання продукції, яка містить символіку комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів.

Закон забороняє виготовлення, поширення, а також публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, у тому числі сувенірної, символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, публічне виконання гімнів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних радянських республік або їх фрагментів.

Ця заборона не поширюється на використання символіки:

1)    в експозиціях музеїв;

2)    в тематичних виставках;

3)    у наукових, навчальних посібниках, підручниках та інших матеріалах освітнього і наукового характеру (за умови, що це не призводить до заперечення злочинного характеру комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років, злочинного характеру націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму), під час наукових досліджень та поширення їх результатів у не заборонений законодавством України спосіб;

4)    на надгробках, пам’ятниках та пам’ятних знаках, розташованих на території кладовищ (цвинтарів);

5)    під час викладення або реконструкції (зокрема історичної) історичних подій, а також на колекціонування такої символіки.

Також законом встановлено кримінальну відповідальність за виготовлення, поширення, а також публічне використання символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, у тому числі сувенірної, публічне виконання гімнів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних радянських республік або їх фрагментів, крім зазначених вище п’яти винятків, що карається обмеженням волі на строк до 5 років або позбавленням волі на той самий строк з конфіскацією майна або без такої. Якщо ці дії вчинені особою, яка є представником влади, або вчинені повторно, або організованою групою, або з використанням ЗМІ, їх карають позбавленням волі на строк від 5 до 10 років з конфіскацією майна або без такої.

Цей закон також забороняє телерадіомовникам розповсюджувати аудіовізуальні твори, у яких:

1)                   заперечується або виправдовується злочинний характер комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років в Україні, злочинний характер націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму;

2)                   створюється позитивний образ осіб, які займали керівні посади у комуністичній партії починаючи з посад секретаря районного комітету і вище, вищих органах влади та управління СРСР, УРСР (УСРР), інших радянських республік (крім випадків, пов’язаних з розвитком української науки та культури), працівників радянських органів державної безпеки;

3)                   виправдовується діяльність радянських органів державної безпеки;

4)                   виправдовується встановлення радянської влади на території України або в окремих адміністративно-територіальних одиницях;

5)                   виправдовується боротьба проти учасників боротьби за незалежність України у ХХ столітті.

Закон також обмежує виборчі права, зокрема, право бути кандидатом у депутати чи на посаду президента, якщо ця особа висувається від партії, котра пропагує вказані режими чи їхню символіку. Фактично цим заборонено використовувати комуністичну та нацистську символіку у виборчому процесі.

Окремо закон визначає процедуру перейменування географічних назв, а також знесення пам’ятників, що пропагують загадані режими чи їхню символіку.

Досвід інших країн

Деякі країни в минулому законодавчо забороняли комуністичні символи та пропаганду комунізму. Наприклад, подібне законодавство було прийнято в Чехії, Угорщині, Литві, Польщі та Молдові.

У Чехословаччині в 1991 році в кримінальному кодексі був визначений новий злочин, пов’язаний із пропагандою рухів, що спрямовані на придушення прав і свобод чи розпалювання расової чи національної ворожнечі. В якості прикладів в ньому згадувалися нацистський та комуністичні режими. Пізніше Конституційний суд визнав конституційним це положення, однак зазначив, що комуністична чи нацистська ідеологія не є чітко визначеним поняттям. Крім того, окремі дії, в разі їх скоєння, охоплюються складами інших злочинів. З огляду на це рішення, пізніше згадування фашизму та комунізму було вилучено з цього злочину.

У 2000 році в Угорщині була введена кримінальна відповідальність за поширення чи публічне використання чи демонстрування свастики, знаків СС, знаку схрещених стріл (знак національно-соціалістичної партії схрещених стріл, створеної в 1937 році), серпа та молота, червоної зірки чи будь-яких символів з їхнім використанням. За такі дії був встановлений штраф. Не було злочином, використання цих символів з метою освіти, науки, мистецтва чи з метою надати інформацію про історію, а також чинних символів держав. У 2000 році Конституційний суд Угорщини визнав відсутність порушення Конституції в цих положеннях.

У 2008 році в справі Вайнай проти Угорщини[2], Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) визнав порушення свободи вираження поглядів через покарання у вигляді штрафу учасника демонстрації за носіння червоної зірки. У 2011 році в справі Фратаноло проти Угорщини ЄСПЛ знову визнав аналогічне порушення. Зрештою, 19 лютого 2013 року Конституційний суд визнав цю заборону не конституційною.

У Литві з червня 2010 року діє заборона й кримінальна відповідальність за заперечення злочинів комуністичного та нацистського режимів. З червня 2008 року діє адміністративне покарання у вигляді штрафу за поширення та демонстрування комуністичних та нацистських символів. Відомі лише дві справи його застосування, котрі вже декілька років перебувають на розгляді в суді.

У Польщі в 1997 році було введено кримінальне покарання за пропаганду тоталітарної ідеології, в тому числі нацистської та комуністичної, а також вироблення, збут, купівлю чи використання продукції, пов’язаної з нею, в тому числі комуністичної та нацистської символіки. Покарання не застосовувалося, якщо ці дії були здійснені в наукових, освітніх, мистецьких чи колекційних цілях. 19 липня 2011 року Конституційний суд Польщі визнав ці положення не конституційними через порушення свободи вираження поглядів.

У Молдові в 2012 році була прийнята заборона на використання комуністичних символів, в тому числі в назвах юридичних осіб (політичних партій тощо). Однак Конституційний суд, серед іншого, посилаючись на дорадчу думку Венеціанської комісії Ради Європи[3], визнав ці положення законодавства не конституційними.

Ще низка країн прийняли законодавство щодо загальної заборони тоталітарної ідеології та її символів. При цьому окремо комуністична ідеологія чи символи не згадувалися. Наприклад, таке було прийнято в Албанії, Чехії, Німеччині, Італії та Словаччині.

У Німеччині є відповідальність за використання символіки заборонених партій. У 1956 році Конституційний суд ФРН заборонив Комуністичну партію Німеччини[4] й, відповідно, її символіку. Однак у 1969 році була утворена інша Німецька комуністична партія[5], що діє до сьогодні й використовує комуністичні символи, зокрема, поєднання серпа та молота з п’ятикутною червоною зіркою. Зазначимо, що у Німеччині кримінальна відповідальність не застосовується, якщо заборонені символи використовуються з метою дослідження, науки, чи освіти, а також з мистецькою метою чи метою викладання інформації про історичні події або з іншою схожою метою.

І є третя група країн, де є кримінальна відповідальність за використання лише нацистської символіки та здійснення виключно нацистської пропаганди: Австрія, Білорусь, Бразилія, Франція, РФ та деякі інші.

Відповідність міжнародним стандартам прав людини

Заборона використання комуністичних символів є безумовним втручанням в свободу вираження поглядів, свободу асоціацій (через обмеження створення політичних партій громадських об’єднань та інших організацій), свободу мирних зібрань (через заборону її використання під час зібрань) та виборчі права (через обмеження брати участь в виборах для партій та їхніх кандидатів).

Таке втручання в ці права та свободи можна визнати допустимим відповідно до Конституції та міжнародного права у випадку, коли воно здійснено відповідно до закону, переслідує легітимну мету та є необхідним у демократичному суспільстві.

Обмеження прав людини мають бути «відповідно до закону». Серед інших вимог, це вимагає від закону певної чіткості та передбачуваності. З іншої сторони, закон повинен бути якісним, тобто, повинен відповідати міжнародним стандартам прав людини.

Обмеження прав людини може здійснюватися виключно з метою захисту прав і свобод інших, захисту громадського порядку, територіальної цілісності чи державного суверенітету. Очевидно, що закон спрямовано в основному для захисту цих цінностей.

Закон повинен бути необхідним в демократичному суспільстві, тобто, його прийняття та відповідні обмеження прав людини повинні бути зумовлені наявною соціальною необхідністю й в інший спосіб досягнути мети держава не може. Окремо варто зазначити, що необхідність у демократичному суспільстві вимагає пропорційних обмежень з боку держави для досягнення легітимних цілей.

Свобода вираження поглядів

Заборона транслювати аудіовізуальні твори (будь-які фільми, програми, передачі чи їхні частини, ролики, кліпи, реклама і т.п.), а також обмеження щодо виготовлення та використання комуністичної та нацистської символіки є безумовним втручанням у свободу вираження поглядів. Спробуємо визначати, наскільки таке втручання є правомірним з боку держави.

Дане втручання передбачене законом, однак цей закон містить суттєві недоліки.

Якщо проаналізувати висновок Венеціанської комісії Ради Європи щодо схожого молдовського закону та практику Європейського суду з прав людини, то стане зрозумілим, що перелік заборонених символів повинен бути вичерпний. Проект закону не надає вичерпного переліку символів, а деякі положення переліку явно потребують додаткового тлумачення. Зокрема, межі використання п’ятикутної червоної зірки виглядають досить суперечливим – не зрозуміло, чи вона підпадає під повну заборону, як «елемент символіки комуністичної партії», чи тільки у поєднанні з іншими комуністичними символами. В ідеальному варіанті необхідна наявність чіткого вичерпного переліку заборонених символів разом з їхнім зображеннями.

Конституційні суди Польщі, Молдови, Чехії у своїх рішення зазначали нечіткість понять «тоталітарні режими» чи «комуністичний режим» чи «комуністичний символ». Наприклад, чи забороняється під цим будь-яка комуністична ідеологія чи нацистська ідеологія чи лише окремі її елементи? Подібні надто загальні заборони, на думку цих судів, порушували принцип правової визначеності.

Також не можна вважати чітким положення, що забороняють аудіовізуальні твори на телебаченні й радіо. Зокрема, серед суттєвих ознак таких творів є такі твердження як «створюється позитивний образ», «виправдовується», «заперечення злочинного характеру», що стосуються виключно оціночних суджень. Щодо багатьох творів буде досить складно визначити, чи в ньому однозначно створюється позитивний образ, чи щось виправдовується.

Критерієм визначення пропаганди є «заперечення злочинного характеру» режиму, однак це поняття також є дуже нечітким. Не зрозуміло, що саме не можна заперечувати. Що саме повинно бути в творі, щоб він потрапив під заборону? Коли ми згадуємо нацистські злочини – це зрозуміло, оскільки вони чітко визначені Нюрнберзьким трибуналом. На жаль, такого трибуналу не було щодо злочинів комуністичного часу. Тому незрозуміло, про заперечення яких саме фактів йде мова.

Очевидно, що критерії заборони, побудовані в основному на оціночних судженнях, є суттєвою практичною проблемою. Мовник може не усвідомлювати, що порушує закон з-за подібних нечітких формулювань. Визначити ж, чи підлягає твір забороні, чи ні можливо фактично лише на основі експертизи, але хто її буде робити? І коли її робити? Чи повинен мовник при будь-якій підозрі робити таку експертизу? Закон не дає ніяких навіть натяків на вирішення цих практичних питань, без яких ця заборона або не буде працювати, або буде застосована абсолютно вибірково на розсуд регулятора. У будь-якому разі, закон є нечітким та непередбачуваним у цих положеннях, як того вимагають європейські стандарти прав людини.

Одним з найважливіших принципів обмеження свободи слова полягає в тому, що неможливо встановлювати відповідальність за оціночні судження чи забороняти їх. Обмеження, покарання чи заборони можуть стосуватися лише поширення неправдивих фактів чи в рідких випадках образ. З огляду на це, допустимим покаранням можна вважати відповідальність за заперечення Голокосту чи інших встановлених Нюрнберзьким трибуналом злочинів або, наприклад, заперечення Голодомору, фактів політичних репресій в радянські часи та багато подібних. Однак, «виправдання» якогось чітко не встановленого режиму чи «заперечення злочинного характеру» режиму знаходиться виключно в сфері оціночних суджень. Відповідальність за оціночні судження є порушення свободи слова, оскільки оціночні судження не можуть бути доведені, на відміну від фактів. Тому відповідальність за поширення фактів, які не можна довести, є допустимою. Прийнятий закон фактично нехтує цим фундаментальним принципом й забороняє оціночні судження. Більше того, ці судження забороняються навіть з науковою метою, чого не має в жодній європейській країні, оскільки виняток становлять лише наукові публікації, котрі не «заперечують злочинний характер режиму». Як уже було зазначено, це фактично зупиняє дискусію про історичні факти, оскільки будь-яке уточнення чи розслідування, особливо щодо не надто приємних сторінок історії, може потрапити під заборону.