Найскладнішим є питання, чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві. Європейські стандарти достатньо чітко визначають таку необхідність. Вона не може ґрунтуватися на доцільності, а повинна диктуватися нагальною суспільною необхідністю. Зокрема, має існувати пряма, а не опосередкована загроза територіальній цілісності, державному суверенітету, громадському порядку чи правам та свободам іншим. При цьому цю загрозу не можливо усунути іншим шляхом. Довести таку необхідність у кожному конкретному випадку може бути складно з огляду на те, що закон не пов’язує використання символіки з певними забороненими цілями, а сам факт використання вже є правопорушенням. За таких умов неможливо буде довести необхідність застосування покарання за використання символів, якщо особа не мала при цьому якихось чітко виражених злочинних цілей. З іншої сторони, на практиці засудження особи відбуватиметься за фактом використання символу, а цілі взагалі не будуть братися до уваги.

Окремо варто зазначити, що необхідність у демократичному суспільстві вимагає пропорційних обмежень з боку держави для досягнення легітимних цілей. З цієї точки зору таке жорстке покарання, як обмеження волі на 5 років, як найбільш м’яка санкція за використання комуністичних символів, є явно непропорційним покаранням і явно порушує права людини. Таких жорстких санкцій не має в жодній країні Європи, і вона явно може викликати численні політичні переслідування за вираження поглядів. Санкція навіть не передбачає штрафу, а обмеження чи позбавлення волі особи, що як покарання за свободу вираження поглядів є явно не пропорційним загрозі такого вираження. Окремо варто сказати, що мова йде виключно про вираження поглядів, а не власне дії, безпосередньо спрямовані на ліквідацію державного суверенітету, порушення територіальної цілісності тощо, оскільки такі дії є предметом уваги інших злочинів.

Оцінюючи законодавство Угорщини щодо покарання за використання комуністичних символів у справі Вайнай Європейський суд з прав людини наголосив, що потенційна пропаганда комуністичної тоталітарної ідеології, можливо навіть дуже поганої, не може бути єдиною підставою для заборони використання символів й застосування кримінального покарання, особливо коли вони можуть мати різне змістовне значення в різних місцевостях. Проста демонстрація чи використання символу особою, навіть члена політичної партії з тоталітарними амбіціями, не може бути прирівняна до небезпечної пропаганди. Венеціанська комісія Ради Європи, оцінюючи схожий закон Молдови, назвала таку заборону «неприйнятно широкою», замість того, щоби переслідувати тих, хто використовує ці символи для розпалювання насильства та ненависті, така заборона просто має на меті переслідування людей, що використовують певні символи для різноманітних цілей, в тому числі, тих, що не несуть жодної небезпеки суспільству.

Прийнятий закон окремо передбачає кримінальне покарання за використання комуністичних символів у ЗМІ. Міжнародне право завжди дуже ретельно підходить до можливості засудження до позбавлення волі за публікації в пресі. Можна назвати лічені рішення Європейського суду з прав людини, де це визнавалося допустимим і найчастіше мова йшла не про позбавлення волі, а про штраф. У випадку позбавлення волі, наприклад, за звичайне цитування лідерів КПРС – це однозначно буде визнано непропорційним покаранням.

З огляду на це, закон закладає можливості серйозних обмежень свободи вираження поглядів, що порушуватимуть Конституцію України та Європейську конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод.

Свобода об’єднань та мирних зібрань

Закон встановлює заборону на створення та діяльність будь-яких юридичних осіб, котрі:

1)    використовують у назвах комуністичні чи нацистські символи;

2)    у статутних документах присутня пропаганда комуністичного та/або націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів та їхньої символіки.

Відповідно до чіткої та однозначної практики Європейського суду з прав людини, розпуск політичної партії може відбуватися виключно через діяльність партії, а не через її назву, символи чи навіть зміст статуту. Саме конкретні дії, спрямовані на обмеження прав людини, порушення територіальної цілісності чи суверенітету, можуть бути підставою для ліквідації політичної партії. Формальна назва партії не несе ніякої реальної загрози ні державі, ні її інститутам. У багатьох країнах діють комуністичні партії, в багатьох вони мають свій історичний шлях розвитку. В Україні діє до сьогодні Комуністична партія України, однак крім неї діють ще сотні юридичних осіб, що використовують «комуністичну символіку». До цього часу вони використовували її цілком легально, і це не принесло саме по собі якоїсь суттєвої шкоди. Тому існування подібних організацій, в тому числі, Комуністичної партії України, повинно розглядатися в контексті їхньої діяльності.[6]

Європейський суд з прав людини у численних справах досить чітко визначив, що такий серйозний захід, як розпуск партії чи заборона її створення, повинен здійснюватися лише у крайньому випадку. При цьому завжди ретельно оцінюється масштаб загрози від існування такої партії у кожному конкретному випадку з урахуванням принципу пропорційності. ЄСПЛ також визначив, що при оцінці загрози партії недостатньо оцінювати лише статутні положення партії, не підкріплені жодними фактичними діями, що загрожують охоронюваним державою інтересам. Лише коли наміри, закріплені в статуті, збігаються з діями партії, лише тоді такі дії можна розглядати як підставу для примусового розпуску політичної партії.

Вище ми вже зазначили, що поняття пропаганди не є чітко визначеним в законі, що дозволяє його по-різному трактувати. Якщо щодо використання символіки у назві ще можна розібратися з певною визначеністю, то щодо статутних положень організації виникає достатньо багато складнощів, оскільки вони за своєю природою визначають лише цілі організації і не мають на меті «виправдати» режим чи заперечити якісь певні історичні факти. З тексту закону не зрозуміло, чи будь-яка комуністична партія, що має цілі, сумісні з демократичними цілями, повинна змінювати свою назву, чи обов’язок змінити назву партії стосується всіх видів комуністичних партій або тільки тих, що зазначають прихильність до «диктатури» пролетаріату.

Закон же взагалі робить не важливим те, яку діяльність здійснює юридична особа. Сам факт використання комуністичної чи нацистської символіки є достатнім для її розпуску. При чому, очевидно, що використання комуністичних символів саме по собі абсолютно не означає підтримку тоталітарних режимів. З огляду на це, заборона юридичної особи в судовому порядку через використання символів, на нашу думку, суперечить Конституції та Європейській конвенції про захист прав людини.

Наслідком цього закону стане заборона низки організацій за формальною ознакою наявності комуністичних символів. Однак, у близькому майбутньому ці організації зможуть відновитися, як це було на початку 90-х, після ухвалення рішення Конституційного суду щодо КПУ, чи рішення Європейського суду з прав людини. Очевидно, якби хтось ставив справжню мету заборонити комуністичну партію, то розглядав би більш ґрунтовно питання діяльності кожної окремої партії, особливо в минулому році. Ці формальні ознаки для заборони дозволять фактично уникнути цим партіям відповідальності за свою діяльність у 2014 році.

Тому в частині обмеження найменування юридичних осіб, в тому числі політичних партій та громадських об’єднань, закон явно не відповідає Європейській конвенції про захист прав людини, оскільки безумовно порушує свободу об’єднань. Також в частині заборони використання символів у символіці організацій закон також не відповідає міжнародним стандартам. Подібні заборони не можуть бути абсолютними, і такими, що не залежать від контексту ситуації та оцінки реальних дій юридичної особи. Заборона кожної юридичної особи повинна вирішуватися в залежності від того, на які цілі спрямована діяльність організації. Правомірність та потреба таких дій повинні оцінюватися індивідуально. Тому будь-які автоматичні заборони в таких випадках є явним порушенням прав людини. На жаль, закон позбавив можливості суд індивідуально підходити до ліквідації тих чи інших організацій, оскільки в судовому порядку буде розглядатися питання лише формального використання забороненої символіки.

Виборчі права

Правомірність обмеження виборчих прав, зокрема, права бути висунутим певною політичною партією, походить від ситуації, згаданої відповідно в питанні правомірності обмеження свободи об’єднань, зібрань і вираження поглядів. Тому всі розглянуті проблеми вище, також мають стосунок до обмеження права бути обраним.

Закон забороняє висування кандидатами у депутати будь-яких рівнів, а також на посаду Президента України, політичною партією, яка здійснює пропаганду комуністичного та/або націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, їх символіки та щодо якої в установленому Кабінетом Міністрів України порядку прийнято рішення щодо невідповідності її діяльності, найменування та/або символіки вимогам Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні» та заборону пропаганди їх символіки.

Основною проблемою є те, що ця партія не вважається ліквідованою до моменту, коли її реєстрація буде припинена Мінюстом на підставі рішення суду, що набуло законної сили після апеляції. Однак закон забороняє фактично брати участь у виборах партіям, котрі залишається законними і не ліквідованими. За такої ситуації це очевидне порушення Конституції та європейських стандартів прав людини.

Очевидно, що будь-які обмеження на висування кандидатів можуть бути прийнятними лише щодо заборонених партій та інших об’єднань.

Загальна оцінка та пропозиції щодо необхідних змін

Декомунізація є необхідним елементом десовєтизації України. З огляду на це, ми вітаємо засудження комуністичного режиму за масові порушення прав людини, що сталися в радянський період.

Однак засудження актом парламенту є не достатнім. Злочинний характер режиму повинен означатися підтвердженими злочинами, а не політичними актами. Очевидно, що для цього потрібна судова, а не парламентська процедура. Саме підтверджені й встановлені судом конкретні злочини комуністичного режиму мали б стати в основу актів заборони щодо заперечення цих злочинів. Раніше ми відзначали, що заперечення нацистських злочинів є більш цілісним злочином, оскільки злочини нацизму є чітко визначеними в судовому порядку. З огляду на це, можна визнати правомірним покарання за заперечення Голокосту. Зі злочинами комунізму значно складніше, оскільки в судовому порядку вони не встановлені. З огляду на це, концепція встановлення заборон на основі «заперечення злочинного характеру» комуністичного режиму відсилає нас до оціночних суджень, а не до фактів. Це є великою різницею в підґрунті в ставленні до нацистських злочинів та злочинів комуністичного режиму СРСР. Раніше були спроби визначити такі злочини часів СРСР, однак більшою мірою вони були невдалі. Отже, потрібне більш чітке визначення та кваліфікація злочинів комуністичного режиму для встановлення відповідних заборон щодо їх заперечення.

Можна в цілому вітати кроки для відкриття державних архівів, що надають ще більше інформації про злочини, скоєні в часи СРСР, а також дає нам можливість відкрити правду про несправедливо засуджених та репресованих в радянські часи. Але зазначимо, що зміни до законів в частині архівів потребують окремого дослідження, оскільки вони також містять низку суперечливих положень, зокрема, в частині захисту права на приватне життя та практичних питань реалізації відповідних правових норм.

Позитивним кроком є зміна та вилучення радянських найменувань з географічних назв. Також важливим кроком є упорядкування політики щодо різноманітних пам’ятників, зокрема, створення реєстру пам’ятників, що охороняються державою, а також демонтування пам’ятників, присвячених СРСР чи людям, завдяки яким здійснювалися антилюдяна політика за радянських часів.

Однак прийнятий закон має низку недоліків, котрі загалом в майбутньому принесуть більше шкоди, ніж користі суспільству. Він необґрунтовано закладає соціальні конфлікти, котрих можна уникнути, не шкодячи загальній меті декомунізації.

Можна виділити три основні блоки проблем прийнятого закону.

1)    Пропаганда без сумніву використовує певні символи, котрі коротко доносять до людини зміст ідеології. Однак певні символи не означають автоматичної пропаганди певної ідеології. Багато символів, що використовуються, мають не усталене й достатньо широке застосування, особливо коли вийти за рамки виключно його національного сприйняття. З огляду на це, використання певних символів могло б заборонятися в прив’язці до мети таких дій, а не автономно чи самостійно. Саме за такою логікою розвивається законодавство європейських країн після того, як загальна заборона використання символіки була визнана неконституційною в низці країн. У більшості країн саме діє заборона пропаганди нацизму, а в деяких і комунізму, як небезпечної для демократії ідеології, а в деяких – будь-якої тоталітарної ідеології. Така пропаганда може здійснюватися за допомогою певної символіки, але це може бути лише одним з елементів складу правопорушення. З огляду на це, заборона самостійного використання певних символів може йти виключно у зв’язці з пропагандою заборонених ідеологій, що виступають проти прав людини та демократії.

2)    Практично в усіх не чисельних країнах, де прийнята заборона використовувати символи чи ідеологію, така заборона не поширюється на мистецтво та наукові дослідження. Прийнятий парламентом закон, на жаль, не поширює заборони тільки на виставки та музеї, що є лише незначною часткою мистецтва. Також закон містить обмеження для наукових досліджень, оскільки вони повинні «не заперечувати злочинний характер комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років». Вище ми говорили, що це питання є чітко не визначеним. Можна заперечувати певні факти, але не зрозуміло як визначити заперечення «злочинного характеру», що стосується виключно оціночних суджень. Очевидно, що таке формулювання потенційно обмежує наукові дослідження, оскільки під це обмеження може потрапити будь-яке дослідження щодо часів СРСР. Така заборона на використання символів у мистецтві та науці не відповідає не тільки європейським стандартам, але й практиці європейських країн, що здійснювали схожі кроки з декомунізації. У європейських країнах не має жодних обмежень щодо використання символів в наукових та мистецьких цілях. Фактично, під загрозою кримінального переслідування опиняться митці, мистецтвознавці чи науковці, а не політики, що реально загрожують державі чи суспільству. Цей закон фактично забороняє літературу, живопис та інші засоби мистецтва радянського часу, що є явним та очевидним порушенням прав людини.

3)    Третя важлива проблема прийнятого закону – це явно непропорційно суворі покарання за виготовлення чи використання символіки. Позбавлення волі від 5 років за будь-яку демонстрацію символів нацизму чи комунізму явно і беззаперечно порушує міжнародні стандарти прав людини, а також ніяк не відповідає практиці інших країн, де за подібні дії передбачено виключно адміністративний штраф. Необхідно негайно переглянути запропоновану систему покарань й відмовитися від кримінальних покарань у цій сфері.

Держава має право забороняти певні символи та пропаганду певних ідеологій. Однак така заборона повинна відповідати певним вимогам, щоби вона відповідала європейським стандартам прав людини:

1)    Закон має бути чітким та передбачуваним: перелік символів та елементів ідеології повинен бути чітко сформульованим (бажано із зображеннями таких символів), положення законодавства повинні бути максимально чіткими та однозначними в розумінні;

2)    Така заборона має переслідувати тільки цілі, що визначені для обмеження прав людини, а тому просте використання символів, не пов’язане і загрозою пропаганди забороненої ідеології не повинно каратися;

3)    Така заборона повинна бути необхідною у демократичному суспільстві, що означає, що така необхідність повинна бути доведена у кожному випадку покарання, а саме покарання повинно бути пропорційним загрозі охоронюваним державою інтересам.

З огляду на висловлене, ми пропонуємо Президенту повернути закон до парламенту для доопрацювання та усунення вище викладених трьох блоків проблем цього закону. При доопрацюванні закону для дотримання прав людини та основних свобод необхідно внести такі зміни до цього закону:

1)    Звузити перелік комуністичних символів та здійснити їх вичерпний перелік, бажано вказавши їх з кольоровим зображенням;

2)    Дозволити використання забороненої символіки в мистецтві, науці та інших «не політичних» цілях;

3)    Заборонити використання комуністичної та нацистської символіки з метою пропаганди комунізму та нацизму;

4)    Заборонити повне використання комуністичної та нацистської символіки органами влади та в комерційних цілях;

5)    Виключити обмеження щодо назв, найменування для юридичних осіб, а також щодо заборони комуністичної символіки;

6)    Виключити обмеження виборчого права, зокрема можливість висувати кандидатів у депутати від зареєстрованих партій та інших об’єднань.

7)    Виключити покарання у вигляді позбавлення волі, замінивши його більш м’якими санкціями, а в найкращому варіанті – встановити адміністративну відповідальність за відповідне правопорушення. У той же час, як зазначалося вище, необхідно звузити склад цього правопорушення.